的理由。

　　亚里士多德在反柏拉图式的共产主义时，把财产私有归结“人人都爱自己”的人类心理结构，这种结构是恒常的、固定的，其原因在于财产私有会使人感到“人生的快乐”。[12] 在西方，财产权往往与社会契约以及自然法传统联系在一起。在社会契约论的理论框架中，公共权力机构的产生与对财产的保护紧密联系。在洛克那里，财产权的重要性甚至还超过了生命权。休漠列举的三条普遍正义法则都是财产权规范。[13]法国的《人和公民权利与义务宣言》（1795年）典型地体现了这种财产观：“维护财产权是整个社会秩序的基础。”

　　对财产权分析，本文主要集中在两方面，一是财产权与自由自治的勾连；一是财产权在对抗国家权力方面的功能。

　　马克思的观点向来被误解为经济决定论，即认为人的主要动机是追求财富。实际上，马克思主义是人本主义的，它关注的是人在精神上的解放，摆脱经济决定论的枷锁，使人与其伙伴以及自然界的关系处于统一、和谐的关系中。[14]但是，正如马克思指出的，要实现人的精神上的解放，必须要经过物质高度发达这一阶段，只有在物质高度发展的情况下，人的全面发展才有可能，虽然这种物质的发达只是人实现目的的手段而已。

　　实际上，黑格尔就已经承认财产权不仅仅是为了满足人的生理需求了，它还是个人自我确证自己的理性和能力的来源之一：“人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。”[15]施瓦茨认为，在19世纪以前的自由经济时期，财产权被认为是一个人的自由意志的体现，是他的自由的外在领域。[16]的确，在所有权中，本来就包含了人的自由意志，用民法通则的术语表达，就是占有、使用、收益和处分的自由意志。从这个角度看，财产权与人意志自由密切关联。因此在传统民法中，一直有对酗酒人和浪费人的行为能力的特殊规定，其主要原因就在于，这些人没有自由意志，他们不会理性地核算，会导致整个社会资源的浪费。除了静态的所有权以外，动态的债权更是体现个人理性和力量的工具。在人的才智发挥得最为充分的领域中，财产的取得无疑是其中最为重要的一个，因此，可以说，财产权本身就是个人人格和理性力量，在财产权中，人们实现了自己自我认同中的很大一部分。进一步看，财产权与我们所说的人格权实际上并没有那么大的区别，我认为，财产权/人格权的两分只是一种学术上或者立法上的分类而已，它们的边界并不像我们想象的那样清楚。只是由于语词构建事实的力量，[17]我们往往这样认为而已。所以，在洛克那里，财产权和人格权（生命权和自由权）有时又统一被称为“所有权”。

　　在保守主义的思想家看来，财产权不仅仅是财产权利，而且也是一种政治权利，它是宪政民主的基石。经济自由是一切自由之母。[18]这首先是因为对财产权的尊重不仅仅使个人人格平等得以实现。在现代社会中，正如马克思和齐美尔分析的，货币是一种能够去人格化（de-humanity）的抽象物，它克服了当事人之间的身份特征，在交易中可以超越具体的互动情形。[19]“货币面前人人平等”，因而货币最能消解身份，实现个人人格的平等。更重要的是，财产权提供了一种市民社会与政治国家抗衡的有力工具，它是一种支持个人安全的有力手段，能够消除攸关危及个人生存的本体性不安。所以“确认财产权是划定我们免于压迫的私人领域的第一步。”[20]

　　普鲁东极端地反对所有权，他举出了十个非常革命性的理由，如所有权否定平等，所有权就是杀人等等。他的核心思想之一是，所有权是一个虚拟的概念，一种比喻，但是被现实化了。[21]马克思对人类社会的剥削和压迫的结构性分析的主要角度之一也是财产权。但是他认为，人的依赖关系有三个阶段：

　　“人的依赖关系（起初是自然发生的），是最初的社会形态，在这种形态下，人的生产能力只是在狭窄的范围内和孤立的地点发展着。以物的依赖型为基础的人的独立性，是第二大形态，在这种形态下，才形成普遍的社会物质交换，全面的关系，多方面的需求以及全面的能力体系。建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们社会财富这一基础上的自由个性，是第三个阶段。第二阶段为第三阶段创造条件。”[22]

　　依据马克思这里的分析，目前我们处在第二阶段，就是人依赖于物的阶段。在这种情况下，只要有民法典，就必然要强调所有权。

　　当然，我并不是否认人的人格权不重要，或者说不如财产权重要。我只是说，我们很难分出，是人格权还是财产权更重要。梁先生认为，没有财产权就没有人格是建立在现代社会的基本情景之上的：在现代社会，人的生命、身体等基本人权都是有保障的，而且所有的人都是平等的公民，在抽象的人格上本身就是平等的。实际上我们也很难设想一个人人身权没有任何保障的社会能够存在下去。对精神损害是否应当赔偿，以前学者一直有争议，反对者的一个重要理由是人格权不具有财产权属性，如果承认精神损害赔偿就等于降低了人的人格和尊严。这种畸形强调人的人格与尊严的做法完全误解了在民族国家里民法赔偿的同质性。民族国家不允许同态复仇，如果不转化为普遍性的金钱赔偿，当事人如何捍卫自己的人格？在马克思分析的第二阶段，财产责任常常是预防侵权的利器之一。我们常常说，对市民社会的人的期望不能拔高，但是我们总是忽视人的生物性事实。如果我们说，尊重人格是人文主义的，我们就必须承认尊重财产权也是人文主义的。虽然两者之间的重要性我们无法衡量。根据马克思的观点，法律上的人格权，如果没有现实的经济基础支撑，始终不过是有产阶级的特权而已，这种人格权是“虚伪的”、“虚假的意识形态”而已。这也可以解释为什么现代民法为什么会保护弱者，而保护弱者的重要内容还是其财产权。

　　六    中间结论：兼分析物法前置的原因

　　在这一部分，我将总结人法与物法的顺序与民法典的“精神气质”之间的关联；并尝试提出一些民法典中物法前置的理由。

　　我认为，民法典的不同编排顺序与立法理念并没有直接的因果关系。在近代，民法典常常是作为政治工具制定的，比如法国民法典是未来重建法国大革命后推翻旧政权后的法律秩序，贯彻自由、平等、博爱的思想；奥地利民法典的制定是为了推行女皇玛丽安。特蕊莎（Maria Thereia）的政治及行政改革；德国民法典则旨在实践一个民族、一个国家、一部法律的目标；日本民法典则是明治维新的错误，目的在于推进维新变法以及废除领事裁判权。中国清代末年制定民法典的背景，与日本民法典相似，在于变法图强。[23]在制定时期，民法典可能与某种政治理念联系在一起。但是随着民法典负载的政治任务的完成，在民法典的具体适用过程中，民法典就基本上作为一种处理人与人现实

上一页  [1] [2] [3] [4]  下一页