关系的手段了。民法典的编排顺序是无所谓的，因为编排顺序并不能影响司法结果，它只是一种逻辑和体系的需要而已。民法典调整的关系虽然只有两大类，看起来很简单，但是这两大类关系中的具体法律关系是非常繁杂、琐碎的，把它们按照一定的逻辑编排在一起，在体系上能够自圆其说的话，都不失为一部谨严的民法典。况且，一部民法典是否先进，主要不是看它各编的编排顺序，甚至也不是它的逻辑，而主要是它的内容，真正体现民法典的理念的也是民法典的具体内容，比如它体现的私法自治程度和范围，它对瑕疵法律行为的宽容程度，物权法定原则是刚性的还是柔性的，它对离婚理由的规定等等。

　　但是如果将民法典作为社会改革目标的工具之一，民法典的体系编排的前后顺序好像是在突出放在前面的东西。就像徐先生所举的宪法章节的例子一样。我国宪法将“公民的权利义务”放在“国家机构”前面，是为了突出公民的权利义务。但是，如果国家机构的权力没有界定，公民的权利义务，即使置于篇首，也只能是镜中花，水中月而已，因此，以编排顺序确定一部法律的精神是危险的，就像我们不能以为有了宪法就有宪政一样。 “超前”的和“理想”的民法典针对的应该是民法典的内容，而不仅仅是体例的编排。如果我们的民法典在体例上与以往的任何民法典都不一样，而且体例上的确有突破现有民法典的地方，但是内容上鲜有突破的话，这样的民法典很难说是超前的和理想的。

　　对人法与物法的顺序问题，尽管我反对徐先生认为顺序决定民法典的精神气质的观点，但我还是认为，把人法放在物法前面是很有道理的。徐先生设计的草案有很强的逻辑力量，甚至比德国民法典更强一些。那么我们是否就能够轻易地放弃物法前置这种立法体例呢？这里我首先从民法典调整社会关系的手段以及人法的性质的角度，分析为什么大多数经典民法典倾向于把物法前置，亲属法和继承法会放在财产法之后。

　　民法是市民社会的基本法律。在市民社会中，市民一方面是一个原子式的孤立的个体，一方面又处于种种复杂的社会关系之中。在黑格尔和马克思的理论中，市民社会实际上是一个市场社会，而在市场上，人们通过交换满足自己的欲望，也满足他人的欲望，每个人都同时是手段，也是目的。人与人之间的一切自然关系，比如爱情、亲情和友情都被铲除了（马克思所谓“利己打算的冰水”、“人的尊严变成了交换价值”[24]），因此黑格尔说，相对于作为伦理性整体的家庭和国家来说，市民社会是一个异质的存在，它远远偏离了伦理生活的理想和真正意义。因此市民社会不仅仅不是伦理的生活，反而还可能是反伦理的生活。黑格尔甚至套用了霍布斯的话，认为“市民社会是个人私利的战场，是一切人反对一切人的战场，同样，市民社会也是私人利益跟特殊公共事务冲突的舞台，并且是它们二者共同跟国家的最高观点和制度冲突的舞台。”[25]可见，与苏格兰启蒙思想家所说的“伟大社会”、“文明社会”一样，市民社会是一个市场充分发育了的社会，它的逻辑是市场逻辑。

　　随着工业革命的发展，社会交换变得越来越普遍，货币的大量使用，都大大加速了社会关系客观化、抽象化的过程。社会出现了激烈的变化，早在工业革命始期，圣西门就意识到了传统/现代之间不可通约的鸿沟。对传统/现代的结构性划分有圣西门、斯宾塞的尚武社会/工业社会，韦伯的“巫魅社会”/理性化社会、涂尔干的机械团结/有机团结、藤尼斯的共同体（Gemeinschaft）/法团社会（Gesellschaft）等等。这些分类都说明了现代社会的人际关系已经从传统的地缘、血缘中走出来了，社会生活逐步理性化，人与人的关系也如此。现代社会实现了经济/政治以及经济/道德两大分化。作为市民社会的基本法，民法典型地体现了现代社会的这种形式理性之一特征，即以可计算性为中心。

　　正因为市民社会通行市场的计算逻辑，因此，费希特从他人本主义的“爱的宗教”出发，认为国家根本没有必要制定关于夫妻的相互关系的法律。[26]可能正是考虑到民法典是市民社会的基本法，而且它体现的是市民市场逻辑，因此在立法史上，有的民法典并不包括身份法。《欧洲民法典》也不准备调整婚姻关系，其原因既在于身份关系的伦理性特征明显，固有法特性强，更在于身份关系的市场化很困难。

　　民法典中的亲属法很大程度上限制了民法主体的自由和自足。而社群主义社群主义反对自由主义的一个核心论点是自由主义对人的想象。因为在自由主义的理论传统中，人是自足的，每个人都先验地拥有一个自我作为其认同的根据，自我先于目的和价值。其本质在经验之外，这种本质就是与生俱来的自由。但是在社群主义者认为，自我的认同和属性是由他所在的大大小小的社群决定的。[27]民法中理想的人似乎正是自由主义想象的人，他是理性自足的，自由的，自治的。但是，我们还必须认识到，在民法中，人是受到身份限制的，这种最大的身份限制来自于亲属法。换言之，民法典内在地存在着对个人自由根本性的限制，除了来自于契约自由、物权法定等财产法规范外，还来自特殊身份的限制。这种对自由的限制不是社群主义讨论的对先验自由的限制，而是对自由实践的限制，因为在亲属关系不仅仅影响到个体自由的形成，而且影响到自由的运用。如在夫妻关系存续期间，夫妻双方所得的财产为共有；父母因生育行为就对子女承担监护等义务，虽然这种限制的背后是相应地赋予一定的权利，如父母可以享受子女赡养的利益，但是父母却不能因为放弃权利而不尽义务。这是因为家庭是国家和社会对个人进行安置的机构，家庭本身就是一个社会机构。[28]也就是说，家庭实际上是国家治理的一种工具，它创造和培养适应统治关系的个人。而在现代国家中，家庭成员之间关系仍然是市民之间的平等关系，而且这种关系对于国家极其重要，所以在民法典中，必须规定这种关系。

　　亲属法调整的是市民社会中家庭关系。继承法则主要调整基于某种身份关系引发的财产关系。但事实上这两种关系在民法典中都被财产化了，虽然财产化的标准不完全是市场化的，而主要是伦理的，国家治理方面的。

　　加里。贝克尔，经济学帝国主义的始作俑者，用经济的观点分析了在结构制约范围内个体自主选择的作用，以及在历史条件下的选择方案和个体与家庭决策之间相互作用，认为家庭是为了利益最大化而行动。[29]事实上民法典对亲属关系基本上也是这样处理的。亲属法虽然不是财产法，但是它也被财产化了：婚姻基本上按照契约来处理的；夫妻财产、抚养、监护、赡养也与经济关系紧密联系。比如，如果我们在亲属法（婚姻家庭法）中规定监护（或者亲权）制度，立法者的愿意肯定是好的，让未成年人和心智欠缺者健康成长，但是如果监护人不愿意承担管教责任的话，除了对其施加财产责任以外，民法何为？如果不通过经济手段，我们如何责令其管教？法律中可以规定夫妻

上一页  [1] [2] [3] [4]  下一页