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论人法与物法的两种编排体例(五)(六)
作者:佚名  来源:不详  发布时间:2006-3-3 17:02:15  发布人:admin

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间的相互忠实义务,但是违反这种义务,我们将如何制裁?要么通过离婚,产生新的财产关系,[30]受害人向第三者请求赔偿产生的也是财产关系。所以,我们必须认识到民法调整的能力和保护手段是有限的。至于继承法,按照马克思主义的观点,继承的存在以私有制或者经济不发达为前提,它主要是一种财产关系,在继承中,合同法的基本原理有很大的适用余地,即使是法定继承,也是法律拟制的当事人的遗嘱,法律拟制考虑的因素主要是一般情况下,遗产应当如何分配,虽然这种分配是根据血缘上的远近亲疏决定的。因此,我们似乎可以得出这样的结论,民法典调整的家庭关系主要是可以被财产化的关系,民法典是以权利义务模式实现这一调整的。此外,对夫妻和父母子女感情方面的事情(比如家庭伦理),很大程度上是不能财产化的,但是,如果这些感情从根本上影响了婚姻或者监护关系延续的话,民法典不予调整的,民法典只调整普遍发生的重要社会关系,这里的“重要”与否往往是由经济因素决定的,这不是庸俗的经济决定论的观点,而是说,我们对民法典的期望必须要审慎一些,节制一些,民法典解决的只是个人生活的一部分而已,它不可能把个人生活中所有的事项都囊括进来,对国家而言,这是非常经济的治理技术,即使在福柯、吉登斯所称的监控技术极其发达的现代社会,发生在个人身上的许多事情也是民法典不能解决,也无力解决的。徐先生也认为在亲属法中,个人还是一个较弱意义上的理性人,经济人。[31]这是由民法作为形式理性的、体制中立的特点决定的。这也与社会大背景的变化是联系在一起。

  另外,对人格权的调整,民法典实际上也是通过财产方法进行的。虽然民法典可以规定某种人格权,从而起到抑制侵害的作用,但是一旦发生侵害,民法典对人格权的保护主要是通过救济实现的(所以法国民法典把侵权行为作为一种财产的取得手段规定),而民法的赔偿责任方式决定了它主要是一种财产责任。在司法实践中,对人格权这种本来不能量化的权利,也必须通过货币这种客观化的物质来确定。在民法学理论中也因此发展了诸多确定精神损害赔偿的计算方法。这也许是我们民法的一个悖论:一方面,我们说人格权是不能用常常衡量的,不能货币化的;另一方面,我们又在司法中想尽种种办法使赔偿额尽量精确。这其实是人文理想与现实操作之间的背谬。民法调整的是社会关系,而且是必须可能被计算的社会关系,由此,我们可以理解为什么韦伯会极力强调西方社会中的“可计算性”(calculablity)。

  综上,我认为,民法典的调整方法是权利-义务模式的财产手段,民法典的形式理性特征决定了民法基本上不调整家庭成员之间的感情,所以在民法典中,人法与物法并没有那么大的差别,人法很大程度上被财产化了。如果我大胆一点,认为民法典中的人法实际上也遵循了物法的逻辑,[32]那么我们就很容易理解为什么亲属法和继承法要放在财产法的后面了。因为在亲属法和继承法中,适用的主要也是物法的规定,虽然基于身份关系产生的债权债务与基于合同关系、准合同关系产生的债权债务有很多差别。但是在实际操作中,身份关系还是被还原为财产关系的,这可以说是民法典不可克服的局限,在家庭不再是一个法律主体,家长的权力锐减,家庭成员已经独立的情况下尤其如此。民法典如果极力规定人的身份关系,把人囚禁在家庭权威之中,多少会让人反感。

  最后,我认为,如果民法典规定了总则,因为总则适用于人法与物法,所以孰先孰后的问题就不那样重要了。具体的内容我将在下一节讨论。

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