当将审判监督程序的抗诉权交由作出发生法律效力判决、裁定的法院的同级检察院行使。

　　这样，可以减少上级法院和检察院的工作压力，有利于将矛盾解决在基层，减少当事人的讼累。按照这样的设想，当事人在判决、裁定发生法律效力之后，对该判决、裁定有意见，可以向同级人民检察院申诉，同级人民检察院经过审查，认为符合《民事诉讼法》或者《行政诉讼法》规定的抗诉条件，即可向做出生效判决、裁定的人民法院抗诉，该法院应当进行再审。

　　二、参与诉讼

　　（一）检察机关参与诉讼的必要性

　　上诉程序中的抗诉权的前提，是检察机关对于重大的民事、行政案件享有参诉权。在我国现行的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中，由于没有规定检察机关参与民事诉讼和行政诉讼的制度，因此，检察机关在民事诉讼中和行政诉讼中还不享有上诉程序中的抗诉权。解决民事行政检察监督方式体系不完备问题的一个重要方面，就是解决好检察机关参与民事、行政诉讼的监督方式。

　　检察机关参与民事行政诉讼的必要性就在于：

　　第一，维护国有资产的合法权益，是检察机关的重要的职责。据国家国有资产管理局分析，国有资产主要是在投资、转让、处分等重大民事活动中流失的，鉴于此，堵塞国有资产流失的渠道是必要的。检察机关是国家利益的代表，有责任维护国有资产的合法权益不受侵犯。对此，在法国等国家的民事诉讼法律制度中，都有明确的规定，在涉及到国有利益案件的诉讼过程中，检察机关是必须以从当事人的身份参加诉讼的，监督法院的判决是否侵害国有利益。按照越南的法律规定，法院在对民事行政案件受理立案后，须立即通知检察机关，由检察机关决定是否参加该起案件的诉讼。2借鉴上述国家的经验，我国法律有必要作出规定：凡关系重大国有资产的投资、转让、处分等的案件，应有检察机关派员参加，有权了解有关国有资产的具体情况；当公民、法人或者其他组织已经提起的民事、行政诉讼关系到国家利益和国有资产权益时，人民检察院应当有权参与诉讼。

　　第二，参与涉及社会公共利益的民事、行政诉讼的参诉权，也是检察机关十分重要的职权。在民事、行政诉讼中，诉讼各方的活动可能涉及到公共利益，无论出于技术上的考虑，还是出于确保公共利益不受损害的考虑，都应当设定一个代表公共利益的诉讼主体。对于这样的案件，检察机关应当代表国家和公益，参与诉讼，在诉讼中监督审判活动，监督诉讼活动和当事人的行为是否损害国家利益和社会公共利益，有权提出参诉意见。对于检察机关的参诉意见，人民法院应当认真听取，正确的应当采纳。

　　第三，对于涉及到一方当事人诉讼地位较弱，涉及到当事人的行为能力，涉及到当事人的主体资格等案件，检察机关参与诉讼，扶助该当事人在诉讼中正当行使诉讼权利，不使该方当事人的诉讼权利受到侵害。在这里，检察机关虽然扶助的是单个的当事人，但是由于这种当事人的能力有一定的欠缺，国家有责任对他们提供法律上的帮助。这种责任当然要由检察机关承担。这种情况，在《法国民法典》中，有详细的规定。仅以关于推定失踪问题的规定为例：首先，检察官有权提出推定失踪的请求；检察院特别负责关照推定失踪人的利益；凡是涉及推定失踪人利益的请求，均应听取检察院的意见；检察院得以职权要求适用或者变更本编所规定的措施。1在我国澳门新制定的《民事诉讼法典》中，也有这样的类似规定，检察机关在类似的诉讼中，可以为失踪人、无行为能力人或不能做出行为之人做出防御，可以为其代理。2

　　（二）检察机关参与诉讼的程序

　　检察机关参与民事、行政诉讼，参照有关国家的规定，可以采取这样的程序：

　　1.人民法院在民事、行政案件受理立案时，对于需要检察机关参加诉讼的案件，应当通知检察机关参加诉讼。需要检察机关参加诉讼的案件的当事人，当其已经参加诉讼时，也可以请求检察机关参与诉讼。

　　2.检察机关接到法院的通知或者当事人的请求，审查该案件是否属于检察机关应当参加诉讼的案件，以及是否应当参加诉讼。决定参与诉讼的，应当通知法院。

　　3.对于检察机关决定参与诉讼的案件，在开庭时，应当通知出庭的检察官，并在法庭上设置参诉人（或者称为监诉人）席位。

　　4.检察官参与诉讼，在诉讼中负责监督审判活动，对于违背诉讼法律的庭审活动，以及侵害当事人诉讼权利的行为，有权提出监督意见。

　　5.独任法官或者合议庭的审判长在庭审结束之前，应当征求检察官的意见。

　　（三）检察机关参与诉讼的后果

　　检察机关参与诉讼的身份，按照《法国民事诉讼法》的规定，是从当事人。按照越南的规定，检察机关参与诉讼，就是诉讼监督人。按照我国法理的传统理解，检察机关参与诉讼，其身份、地位应当是诉讼监督人。其参与诉讼的法律后果有两个：

　　第一，在诉讼中，检察机关有权对违背民事诉讼法、行政诉讼法规定的程序行为，进行监督，提出意见，监督法庭纠正。

　　第二，当一审判决、裁定作出以后，检察机关认为确有错误，有权提出上诉程序的抗诉。其法定后果是提起二审程序，上级人民法院应当按照二审程序对该案件进行二审，并做出终审判决或者裁定。

　　三、检察意见

　　（一）检察意见监督方式的创设及其依据

　　检察意见是检察机关在实践中创设的一种民事行政检察监督方式。学者认为：“检察意见，是人民检察院在民事行政检察监督活动中，就人民法院、诉讼当事人和诉讼参与人以及与诉讼有关的单位或者个人，在诉讼活动中发生的不合法行为和对案件的处理出现的错误，所作的基本结论和监督意见。”1这种意见虽然还有值得商榷之处，但是其界定的基本内容是明确的。

　　在最初的民事行政检察监督的实践阶段，这种监督方式不是称作检察意见，而是称作检察建议，包括的内容基本上是上述学者意见中所概括的内容。当时在实践中，一些地方的检察机关和审判机关的领导同志针对抗诉程序的繁琐和拖延，协商采取一种便捷的方式，在协商的基础上，尽快纠正判决、裁定中存在的错误，使当事人之间的纠纷尽快得到妥善处理。其做法是，当事人向检察机关申诉后，检察机关经过审查，认为生效的判决裁定确有错误，不走抗诉的程序，而是由同级检察院直接向同级法院发出检察建议，建议法院依法再审。法院不是按照检察院的审判监督程序再审，而是按照法院的审判监督程序进行再审。法院再审结束时，应当将再审结果通知提出检察意见的检察院。再审法院不接受检察院的意见的，检察院认为自己提出的意见正确，可以向上级检察院提请抗诉，由上级检察院决定是否抗诉。同时，检察意见还适用于对当事人在诉讼活动中

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