内容提要：在民事诉讼中，法官对事实的认定，常常不能回避对盖然性规则的适用。盖然性规则是指构成内心确信的一种证明规则。相比较而言，英美法系热衷于一种“盖然性占优势”的标准，而大陆法系在诉讼证明上则主张“高度盖然性”的标准。但这二种标准并无本质上的差别，其差异主要来于文化传统和法律习惯。笔者认为，在我国应设定一种“高度盖然性”（或称法律真实）的证明标准，这种标准的实质内涵就在于，它在形式上是主观的，即存在于法官的内心和主观之上，但它在内容上则是客观的，即是主观对客观的能动反映、形式与内容的有机统一。在价值取向上，这一标准正体现了只有通过正当程序才能发现实体真实的理念。

　　主题词：盖然性规则　比较研析　规则设置

　　一、盖然性规则概说

　　盖然性规则是指由于受到主观和客观上的条件限制，司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动在对证据的调查、审查、判断之后形成相当程度上的内心确信的一种证明规则。“在证据法领域，近几十年来出现的盖然性说正是人类长期社会实践在司法审判上的一种必然产物。该种学说将人类生活经验及统计上的概率，适用于当待证事实处于不明之情形。它认为，凡发生之盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。因为在事实不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实不发生更能接近真实而避免误判。”①由于盖然性规则与法官对事实认定的证明活动紧密相关，因此，又可将这一规则看作是一种证明标准。



　　在民事证据上，英美法国家热衷于一种“盖然性占优势”的标准，这无疑与英美法当事人的举证活动以及对抗辩论不无关系。因为，在作为一种“盖然性占优势”的诉讼证明模式下，法官（或者事实审理者）是处于更为超然、消极的地位，由当事人通过积极地提供和展示各种证据以便支持自己的诉讼主张。在双方的激烈对决之下，有时双方在证据上的对抗结果显得势均力敌，在证明效果上并没有达到“盖然性占优势”的程度。但是，即使在这种情形下，如果负有举证责任的一方当事人在诉讼终结时仍说服不了事实审理者，那么将承受不利的裁判后果。这种后果与“盖然性占优势”的标准并无直接关系，它是一种“盖然性”的例外。因此，在英美证据法上，所谓的“盖然性占优势”标准主要是使负有举证责任一方当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向事实审理者承担说明责任，只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辨论活动，使得事实审理者在心证上形成对该方当事人事实主张更趋相信上的较大倾斜，那么，该方当事人的举证负担即告卸除。因此，英美法上的盖然性规则的出发点，是完全站在与双方当事人都保持相对距离，由一方当事人驳倒另一方当事人，进而使事实审理者不得不倾向于接受一方当事人的事实主张，而又不得不排除另一方当事人的事实主张。它是从一方当事人在举证效果上处于一种优势，而相对一方当事人的举证效果处于一种劣势，这种力量对比明显悬殊的情形下所形成的一种盖然性的标准模式。

　　与英美法明显不同的是，大陆法系在诉讼证明上主张“高度盖然性”，这种标准模式的产生并非必须以当事人的激烈对抗为前提，而恰恰相反的是，当事人在庭审前准备证据以及庭审中的质证活动常常处于法官的职权控制之下，在庭审活动中主要是由法官依职权进行证据调查活动，从调查的结果上形成内心确信的基础。因此，在大陆法中，由于当事人的对抗并不激烈，法官对事实的认定并非完全着眼于双方当事人通过证据来加以攻击与防御，从而使一方以优势的明显效果而使事实自动显露出来，而主要是由法官通过对各种证据的调查、庭审活动的开展所直接形成的一种心证，当这种心证在内心深处达到相当高度时，便促使法官对某一案件事实加以认定。因此，在大陆法中这种“盖然性”规则侧重于事物发展的内在性，更强调审判活动的实体公正。而英美法的“盖然性”规则则注重事物发展过程中的外在性，以便有章可循，从而突出表现审判活动的程序公正。

　　二、两大法系“盖然性”规则标准模式之比较研究

　　（一）“盖然性占优势”标准-英美法系的规则模式英美法系国家一般采用“盖然性居上或占优势（onapreponderanceofprobability）”标准。例如，美国学者斯蒂文。L.艾默纽尔（SteveL.Emanuell）等认为：“民事诉讼中的证据证明标准，一般为盖然性占优势标准。当一事实主张被陪审团确信为在证据上具有占优势的盖然性，即存在的可能性要大于不存在的可能性时，那么，此项事实主张就被认定为真实。”②英国学者彼德。莫菲（PeterMurpher）也认为：“在民事案件中，证明标准无非是要求‘或然性权衡’和‘盖然性占优势’的标准，也就是说，足以表明案件中负有法定证明责任的当事人就其主张的事实上的真实性大于不真实性。”③而澳大利亚学者彼德。吉利斯（PeterGillies）认为，作为澳大利亚的一种通说，是将证明标准表达为“或然性权衡”（proofonthebalanceofprobabilities）。④

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