五、保险人的除外责任

　　从上文第四部分特别是有关董事不当行为的规定来看，保险人的承保范围似乎相当广泛。但事实上，由于保险人又通过各种各样的除外条款和除外责任的约定，对其赔偿责任从诸多方面作出了限定，使得董事在责任保险合同下能够得到的保障要远远低于合同表面看起来的程度。特别是上世纪八十年代中期由于保险人的对外赔付急剧增加而在美国引发董事责任保险危机后[39]，越来越多的除外条款以包括批单在内的各种形式出现在董事责任险保单中。时至今日，对于市场上常见的保单，已不能简单地通过浏览“除外条款”标题下的有关内容来把握董事可能得到的保险保障，而必须非常仔细地检查整个保单[40].

　　根据保险法的一般理论，除外条款的效力通常要高于承保范围的约定。因此，只有结合保险合同中关于保险人承保范围和除外责任两方面的规定，才能真正理清保险人可能承担的赔偿责任以及董事能够得到的保障。

　　通常说来，保险人主要是通过以下两个方面来限定其赔偿责任：专门的除外条款或类似约定和对有关保单用语的解释或说明。

　　1、专门的除外条款

　　董事责任险保单中的除外条款或类似约定虽然表述各异，但通常都不外乎下述两个大类：



　　1.1.良好公司治理所要求的除外。良好的公司治理要求董事必须有主观的善意，为了公司和全体股东的最大利益谨慎行事。如果董事在从事了与良好公司治理明显相悖的行为而被起诉的情况下仍然能就其损失从保险人处获得赔偿，将会动摇整个公司法的基础，也不符合社会公共利益的要求。因此，对于董事因故意违反法定职责侵害公司利益、中饱私囊的行为所引致的诉讼，必须排除在保险人的赔偿责任之外。良好公司治理对董事行为的要求除了主观善意之外，还涉及到其行事谨慎程度和基本行为标准。如果董事在履行职责过程中存在重大过失或者明显缺乏必要的审慎，其因此遭受的诉讼风险和损失也可能无法从保险人处得到保障和赔偿。例如，美国第二巡回法院在解释董事某些违反对公司所负信义义务的行为是否属于保险合同关于“不忠诚”的除外规定时，曾说明此处所谓不忠诚的行为并不一定要含有欺诈因素，“纽约法律认为欺诈与不忠诚一词不是同义语。不忠诚的含义更广泛，并且可能函盖不构成欺诈的行为。”[41]

　　另一方面，由于被保险董事故意侵害公司及股东利益的行为或者其他非善意追求个人不当利益的行为所引致的诉讼风险及遭受的相应损失不具有可保风险所要求的“不确定性”特征并且有违保险利益原则[42]，从保险法的基本原理出发，也应当禁止保险人接受董事对此类风险的投保申请。换句话说，董事的恶意或欺诈行为属于保险人的法定除外范畴，即使保险合同中没有这方面的规定，也不影响保险人拒赔的权利。

　　1.2.其他保险合同承保的风险。

　　董事责任保险有着特定的保险对象和承保范围，它排除了被保险人可以从其他保险合同中得到赔偿的部分。例如，董事责任保险合同通常都规定，保险人不负责人身伤害和个人有形财产损失的赔偿请求，也不承担基于环境污染等原因对董事提出诉讼时所产生的费用和责任。

　　2、对特定保单用语的解释和说明

　　除了专门的除外条款外，保险人往往还借助对特定用语的解释和说明来达到限制其赔偿责任的目的。常见的有下面三个：

　　2.1.关于损失的限定

　　大部分保险合同在定义保险人应予负责的“损失”时，都将董事因不当行为而受到的罚款和罚金排除在外。这样，如果董事实施了保险合同约定的不当行为，在承担民事赔偿之外还被有关机关课以罚款时，即使董事支出的合理费用和赔付的数额能从保险人处得到赔偿，保险人也不负责赔偿该董事所缴纳的罚款。

　　还要注意的是，一般的董事责任保险并不承保公司本身的费用和责任，而只负责赔偿公司在董事受到请求时对其作出的补偿。[43]如果公司本身在诉讼中被列为共同被告的话，无论董事能否从保险人处得到赔偿，公司自身的诉讼花费以及依法院判决或者和解协议应承担的赔偿责任都不在保险赔付之列。

　　另外，与一般财产保险不同，董事责任保险承保的是有关法律费用支出和对第三人的赔偿责任而非特定财产，因此保险合同中没有保险金额的约定，通常以最高赔偿限额的方式设定保险人的责任上限。此外，保险合同中的免赔额也在一定程度上减轻了保险人的赔偿责任。

　　2.2.关于不当行为的限定

　　由于现代经济活动的复杂性，董事往往还同时与公司保持着其他关系，比如以股东身份参与公司管理，甚至作为商业合作伙伴直接与公司进行交易。相应地，董事从事的某个不当行为也可能同时涉及到其多种身份。有鉴于此，董事责任保险合同下的“不当行为”往往被严格限定在那些纯粹基于其在公司的董事身份而作出的职务行为。董事基于公司股东身份或者职务之外的个人行为被诉时，其法律费用等无法从保险人处获得赔偿。

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