《条例》的出台，可以说是在总结、吸取我国组建资产管理公司以来经验教训基础上的一种创新。然而，毋庸讳言，《条例》中存在着某些不尽如人意的地方，很可能会影响《条例》作用的发挥。因此，有必要对《条例》全面分析，发现问题，弥补其不足，保障资产管理公司业务的顺利开展，推动我国经济持续、稳定、健康地发展。

　　二、《金融资产管理公司条例》存在的问题：从观念到机制之检讨

　　（一）《条例》具有明显的计划经济色彩

　　从《条例》有关规定来看，资产管理公司性质应当属于国有独资公司。［2］因此，资产管理公司依照法律规定开展业务活动时，其首先应当是一个市场主体，其次才是应当接受人民银行、财政部、证监会以及国务院的管理。然而《条例》却赋予资产管理公司过多的政策性色彩，忽略其首先是一个市场主体之事实。［3］固然，加强国家对资产管理公司的控制与监管可以防止不必要的经济波动。但是，如果政府对于一个企业上到人员任免、业务范围，下到具体的经营管理，处处以行政手段加以干涉，那么这个企业也就不称之为企业，而蜕变成为政府的下属机构而已。在《条例》中正是处处渗透着政府的干预思想，明显地具有计划经济色彩。这一方面打消了资产管理公司的经营积极性，另一方面，资产管理公司无权自主经营，它又如何“依法独立承担民事责任”呢？



　　（二）《条例》的实施存在着诸多的法律障碍

　　首先，《条例》没有消除资产管理公司规避法律之嫌疑。从《条例》规定的债权转股权的内容可以发现，“债转股”就银行而言，是将金融资产管理公司受让的银行债权转化的股权，而非直接将银行对企业的债权转为股权。［4］之所以如此，主要在于规避《商业银行法》第43条二款规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。”另外，《条例》第14条规定，资产管理公司收购国有银行不良贷款的资金来源包括：划转中国人民银行发放给国有独资商业银行的部分再贷款、发行金融债券。这不仅表明资产管理公司与商业银行在资金方面的密切联系，同时也显然违反了《商业银行法》第4条一款、三款关于商业银行“实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束，以其全部法人财产独立承担民事责任”的规定。因此，资产管理公司的设立被许多人认为是一种明显地规避法律的行为，国家债权转股权方案从一开始就具有一定的不法性，而《条例》的出台显然没有解决这一问题。

　　其次，《条例》与现行《公司法》相抵触。资产管理公司实施“债转股”，实质上是公司以债权向企业投资，取得企业的股份。然而，现行《公司法》第24、28条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”从立法技术角度而言，《公司法》对股东出资方式作出了明确列举，并没有包括债权这种出资方式，也就是说，除上述规定外不能再以其他财产或财产权利出资。这条规定反映了我国《公司法》贯彻的是严格法定资本制，目的在于防止股东虚假出资，确保公司设立时资本确定、充实。《条例》规定资产管理公司以债权向企业出资而取得企业的股权，无疑是对《公司法》规定的股东出资方式的突破，甚至可以说是对《公司法》法定资本制度的挑战。此外，《公司法》第12条二款规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。”目前，我国四家金融资产管理公司注册资本各为100亿元，而其实施债权转股权所涉及不良资产总额却已高达数千亿元，远远超出了资产管理公司的注册资本。可见，资产管理公司业务迅猛发展之态势促使公司的运营与现行《公司法》产生了新的冲突。虽然《条例》第16条二款规定：“金融资产管理公司持有的股权，不受本公司净资产额或者注册资本的比例限制。”但是，一方面，资产管理公司并不是《公司法》意义上的投资公司或控股公司，[5]无权适用《公司法》之特别规定；另一方面，《条例》是由国务院通过的行政法规，《公司法》则是由全国人大常委会颁布的法律、依据行政法规和规章不得与国家权力机关颁布的法律相抵触之法理，试问《条例》又何以对抗《公司法》的有关规定，而保障资产管理公司依法经营呢？

　　（三）《条例》中许多制度不健全，影响其效力地发挥

　　第一，《条例》的实施缺乏相应的配套措施。在《条例》中，许多条款使用“按照国务院的规定办理”、“由财政部制定”的字样。可是，正当资产管理公司大规模实施债权转股权运作，急需各类法律、法规规制和保障之时，这些与《条例》配套的法规和规章却迟迟不见出台，由此造成各家资产管理公司因无法可依而各行其是。

　　第二，《条例》中缺乏资产管理公司有效的退出机制。一方面，《条例》关于资产管理公司退出机制的，仅有第21条：“金融资产管理公司持有企业股权，可以按照国家有关规定向境内资者转让，也可以由债转股企业依法回购”。这一规定过于笼统，缺乏应有的可操作性。另一方面，《条例》中没有规定资产管理公司的存续期间，不符合国家设立资产管理公司处置银行不良贷款的初衷，也不符合世界金融资产管理公司立法的惯例。[6]

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