反垄断法博弈　执法机构模糊令跨国公司无所适从 2005-11-30 14:36:00 　　在吸收了外资巨头意见之后，该法草案中并购交易申报标准由3亿元升至15亿元；反垄断多头执法问题目前仍存争议

　　渐行渐近的中国《反垄断法》，或许让那些意图并购中国企业的跨国公司心情复杂。

　　11月22日，国务院法制办副主任张穹在上海举行的“市场准入与公平竞争国际研讨会”上透露，《反垄断法》已经基本定型，年底之前将提交全国人大审议。

　　“最终稿对待并购‘态度更加宽松’。规模更大的并购才需要申报，审查期也变得更短”。日前，商务部条法司一位知情人士表示。

　　“但对合并是否会造成垄断的判断方面，新规定更加灵活”，上述商务部人士进一步指出，“就好像在并购者的头上悬了一把达摩克利斯之剑。”

　　从3亿到15亿

　　“申报标准总体上有所放宽，这样做更符合目前的并购实践。”11月24日，商务部条法司上述人士对记者表示。对企业并购进行控制的第一个环节就是确定申报标准。

　　据他透露，在《反垄断法》草案最终稿里，需要申报的企业并购分为两类：一是在中国境内的集中交易额超过15亿元人民币的；二是没有集中交易额，但合并各方在中国境内的资产总额或上一年度的销售总额超过50亿人民币的。



　　来自商务部网站的消息显示，为使《反垄断法》的修订借鉴更多的国际经验，国务院法制办在去年商务部送审稿的基础上，进行了初步修改，在今年5月下旬召开了《反垄断法》国际研讨会。会后，有关部门根据各国专家、官员和跨国公司代表的意见，对先前的草案进行了修订，并于7月下旬形成《反垄断法》（草案）修订稿。

　　从一家律师事务所获得这份修订稿的内容。该草案中规定，需要申报的并购类型按照如下标准划分：一类是在中国境内的并购的交易额超过3亿元人民币；另一类是在国内相关市场上，上一年度资产总额或者总销售额排在前15名的经营者之间或者与其他经营者进行合并，交易额或者总销售额达到国务院规定的申报标准。

　　8月18日，国务院法制办在中国外商投资企业协会召开《反垄断法》外商投资企业座谈会。来自通用电气、松下电器、巴斯夫、葛兰素史克等11家外商投资企业以及中国欧盟商会、中国美国商会的代表对上述7月份的草案提出了意见和建议。

　　据一位与会人士回忆，一些外商代表认为，上述规定的标准较严，与目前的国际并购实践不符。这会造成动辄申报的情况，其结果会对许多不必要审查的市场合并行为进行管制，影响市场效率，对《反垄断法》执行机构来说，也会造成很大的负担。而另一些代表则认为“相关市场”的界定不明确，会对今后执法时的认定造成不便。

　　国务院法制办随后进行了相关的调研和资料汇总。在多方征求专家意见的基础上，对此项规定进行了重新设计。

　　“这是综合考虑了目前国内企业间并购和外资并购实践的结果。”国务院法制办一位官员表示，审查应该只限于那些可能造成垄断的合并，而不是对任何一个合并，否则就会降低市场效率。

　　与此同时，反垄断机构对并购进行审查的期限也缩短了。“新法案规定的最长期限则减少了40个工作日。”上述商务部人士表示。7月份的草案显示，反垄断机构对于并购的审查，初审是30天工作日，实质审查是120个工作日，特殊情况还可延长30个工作日。

　　“（草案定稿）尽可能考虑到削减实质审查对企业的影响。毕竟是否构成垄断只是一种可能，不能因为这种可能而让企业等待过长的时间。否则会人为提高合并成本，使一个有效的合并失败。”一位跨国公司法律部人士说。

　　什么样的并购才会构成垄断？

　　在8月份的会议上，并购是否会构成垄断的认定标准也是讨论焦点之一。

　　在7月份的草案中，“可能排除或者限制相关市场竞争”的并购被一律禁止。除此之外，草案还明确了并购各方在相关市场上的份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；并购实施后在相关市场上排除或限制竞争的可能性；并购后对市场进入、技术进步的影响，对消费者、上下游企业的影响；并购原因及其带来的对经济效率的促进作用，对国民经济发展和社会公共利益的影响等等。

　　“相比上述数字，跨国公司更关心垄断认定标准。他们认为应该再加上一个限制词，比如说‘一定程度上’的。”美国海陆国际律师事务所（HellerEhrman）亚洲区管理股东乔纳森·帕默（JonathanPalmer）说，“否则，就会对可能无害的合并做出错误判断。要知道，合并多多少少对竞争有影响。”帕默表示，这才真正关系到对一个合并是否可行的判断。

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